Parecer dispensa licitação - contratação instiuição (UNB) para aplicação de concurso público

Possibilidade de contratação direta da Fundação Universidade de Brasília para Realização de Certame Público no âmbito da xxxxxxxxxxxx




I – DO CONVÊNIO E DO CONTRATO

No caso em análise, entendo ser cabível a celebração de um contrato e não de um convênio. O vínculo que se pretende formar, com estipulação de obrigações recíprocas, deverá ser efetivado através de um contrato.

Sobre este assunto, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] que:

“O convênio é um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se quer com outras entidades públicas quer com entidades privadas.
O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei 8.666, de 1993, quando, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios ‘no que couber’. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos arts. 1º e 2º.
(...)o principal elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos.
(...)
Quanto ao convênio entre entidades públicas e entidades particulares, ele não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento.
(...)
Há que se lembrar, contudo, que não obstante a denominação de ‘convênio’ ou ‘protocolo de intenções’, ou termo de compromisso’, ou outra qualquer semelhante, se do ajuste resultarem obrigações recíprocas, com formação de vínculo contratual, a licitação será necessária, sob pena de ilegalidade. Situação como essa é que o legislador quis coibir com a expressão seja qual for a denominação utilizada, inserida na parte final do parágrafo único do art. 2º.”

Pelas características que definem a formação do convênio fica claro que esta forma de vínculo não se ajusta ao caso em análise.




III – DO CONTRATO E DA LICITAÇÃO

Para o mestre Carvalho Filho[2] :

“De forma simples, porém, pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e particular, regulado basicamente pelo direito público, e tem como objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.”

A contratação de obras, serviços, compras e alienações a ser feita por órgãos públicos, deverá ser precedida, em regra, pela licitação. É o que estabelece o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, "in verbis":

"Art. 37 (...):

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

No mesmo sentido, o artigo 2º da Lei 8.666/93:

Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O mestre Cretella Júnior[3] versa sobre a licitação:

"Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade" .

Sucintamente, Hely Lopes Meirelles[4] a definiu:

"Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" .

A finalidade básica da contratação através de processo licitatório é coibir o mau uso da máquina administrativa, dificultando favorecimentos pessoais e abrindo para todos os interessados a possibilidade de contratar com a Administração Pública.

III . 1 – DA DISPENSA DA LICITAÇÃO

A licitação nos contratos é a regra, porém a Lei 8.666/93 apresenta situações especiais em que poderá haver a dispensa da licitação nas contratações feitas pela Administração Pública.

O Estatuto de Licitações permite como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.

Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93 .

Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de licitação, sendo este rol taxativo. Neste sentido, as lições do renomado Jessé Torres Pereira Júnior[5]:

"As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade".

Além disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislação, há a discricionariedade da Administração na escolha da dispensa ou não do certame, devendo sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como afirma o ilustre Marçal Justen Filho[6], "os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir" .

O mestre Marçal Justen Filho[7] versa precisamente sobre os motivos que levam a dispensa da licitação:

"a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente ao interesse público. (...). Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir."

Para a professora Vera Lúcia Machado[8]:

"a dispensa é figura que isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição, pela exigência de vários particulares que poderiam oferta o bem ou serviço."

É de se inferir das transcrições acima que a dispensa de licitação, prevista tanto no art. 17 quanto no art.24 da Lei 8.666/93, só deve ocorrer por razões de interesse público, como no caso em análise. Obviamente, nesses casos, a realização da licitação viria tão-somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos expressamente previstos.

O professor Marçal Justen Filho[9] assim trata do tema proposto, versando sobre a ligação da dispensa da licitação com o princípio constitucional do interesse público, sendo aplicável na contratação direta da Fundação Universidade de Brasília - FUB :

“a supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesse públicos.(...). Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras”.

Continua o mestre, agora versando sobre o princípio da economicidade, que deve ser observado em todos atos administrativos:

"... Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos".

Na mesma linha de entendimento, a opinião do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[10]:

"O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo".

Sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pública, não dispendendo, ao seu talante, recursos desnecessários. Relaciona-se com o princípio da moralidade bem como com o da eficiência, este inserido no texto constitucional pela Emenda n.º 19/98.

Como exposto, o princípio da eficiência foi recentemente introduzido em nosso texto constitucional, tendo influência direta sobre os casos de contratação direta, objeto do presente Parecer, servindo como suporte para a contratação direta da Fundação Universidade de Brasília - FUB, visto que esta contratação é uma forma de obediência a este grande princípio.

O Professor Hely Lopes[11], assim resume o entendimento:

"... dever de eficiência é o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros". (destaques não originais)

O princípio da proporcionalidade também ampara a referida contratação direta da Fundação Universidade de Brasília - FUB, pois preceitua que as contratações administrativas somente poderão tornar-se válidas quando exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Ora, resta claro o interesse público na contratação, bem como o meio a ser utilizado (contratação direta), pois a licitação, no presente caso, se mostraria dispendiosa e ineficaz.

Na visão de Maria Sílvia[12], o princípio da proporcionalidade constitui um dos aspectos contidos no da razoabilidade. E explica que este preceito "... entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar". Assim, versa Celso Antônio[13]: "o princípio da proporcionalidade não é senão uma faceta do princípio da razoabilidade".

Nos preciosos comentários de Marçal Justen Filho[14] encontramos com precisão os motivos que embasam a contratação direta a ser elaborada com a Fundação Universidade de Brasília - FUB:

“A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustaria a própria consecução dos interesses públicos. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício do interesse público e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não-incidência do regime formal de licitação. A contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem caracteriza uma livre atuação administrativa. (...) Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes. (...)
Ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a administração bem entender, sem cautelas nem documentação. (...)
Em um momento inicial a Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração da competitividade entre a contratação e as previsões orçamentárias. (...)
A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta.(...)
Definido o cabimento da contratação direta, a administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação.(...)
Verificada a existência de pluralidade de particulares em condições de atender ao interesse público e existindo critérios objetivos de seleção, a administração terá o dever de propiciar a competição. (...)
A escolha do particular a ser contratado deverá ser a mais objetiva possível. (...)
A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação(publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. (...)
Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir.”

O caso ora analisado enquadra-se no inciso XIII do artigo 24 da Lei 8666/93, que prevê a contratação direta, com dispensa de licitação com entidades particulares nacionais, devendo o objeto social da instituição abranger pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico:

Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

O Tribunal Regional Federal possui acórdão no sentido de conceder dispensa de licitação na forma do artigo supra citado, valorizando inclusive à FUB, a saber:

EMENTA: AÇÃO PUPULAR. DISPENSA DE LICITAÇÃO NA CONTRATÇÃO DE INSTITUIÇÃO NACIONAL.LEGITIMIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
2. Inexistência de ofensa ao disposto no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, uma vez que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) é instituição nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e de reconhecida idoneidade, reputação ético-profissional e capacidade na realização de concursos públicos por intermédio do CESPE, já tendo realizado dezenas de certames para admissão de pessoal em diversos órgãos e instituições, tais como, a título exemplificativo, o Superior Tribunal de justiça, o Tribunal de Contas da União, o Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministério do Trabalho, o Senado (...) dentre outros, todos com dispensa de licitação na forma do dispositivo legal acima referido. (TRF – 1º Região – AC – Apelação Cível nº 01000845523 -UF : DF – Data: 18/09/2003 – Rel. Juiz federal Leão Aparecido Alves)


Vale trazer a colação manifestação do Tribunal de Contas da União sobre à matéria em comento, citando os requisitos necessários à contratação direta:

(...)No mérito, verifico que a questão tratada nos autos já foi diversas vezes enfrentada por esta Corte, tendo, nessas ocasiões, sido reiterado o entendimento de que a contratação com dispensa de licitação de instituição sem fins lucrativos, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, além de comprovada razoabilidade do preço cotado (Decisões Plenárias 881/1997; 830/98, 346/99; 30/2000; 150/2000; 1.067/2001; 1.101/2002 e Acórdãos 409/2001 - Segunda Câmara; e 511/2003 - Primeira Câmara). (Acórdão 1549/2003 – Plenário Processo 004.296/2003-5 )(grifos não originais)

Desta forma a atuação administrativa de proceder a contratação direta da Fundação Universidade de Brasília – FUB, possui ampla base legal, atendendo de forma clara o princípio da legalidade, conforme versa o professor Luís Roberto Barroso[15]:

“Ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima.(...) os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador.” (grifei)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a vinculação do principio da legalidade a atuação da Administração Pública, sendo que, no presente caso (contratação direta) a atuação da xxxxxxxxxxxx esta em estrita conformidade com o referido princípio:

“A Administração Pública, em toda sua atividade, está sujeita aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente amparo legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação, pois a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei: na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, e só é permitido fazer o que a lei autoriza.(Re 195.227-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6/12/1996, p.48.727)(grifo nosso)

É evidente que os processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, como no presente caso, não exigem o cumprimento de etapas formais imprescindíveis num processo de licitação, entretanto devem obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa impostos à Administração Pública.

Nesta linha de pensamento, encontramos a lição de Antônio Roque Citadini[16]:

"Conquanto esteja desobrigado de cumprir tais etapas formais, não estará o administrador desobrigado da obediência aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública. Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um ou outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras)" .

Sobre este tema, ensina Marçal Justen Filho[17]:

Em ambos os casos (incisos XIII e XX do artigo 24 da Lei 8.666/93) trata-se de uma modalidade indireta de fomento. Os recursos públicos são aplicados de modo a produzir efeitos indiretos relevantes. O objetivo imediato reside na satisfação de uma necessidade pública, objeto da contratação. No entanto e conjuntamente, há outro intento. Trata-se de incentivar a atividade de certas entidades privadas, não integrantes da Administração Pública, mas cuja atuação relaciona-se com o bem comum. Produz-se uma espécie de ‘função social do contrato administrativo’, no sentido de que a contratação é instrumento de realização de outros valores sociais.(...). O contrato subordinável ao inc. XX é aquele bilateral e sinalagmático. É imperiosa a aptidão do contrato a satisfazer necessidade pública. Vale dizer, não se trata de atender apenas a interesse filantrópico. Se a entidade particular nada pode oferecer ao Estado, não poderá ser contratada (nem mesmo com dispensa de licitação). Por isso, o dispositivo impõe que o preço seja compatível com o praticado no mercado. (...)

Portanto, a realização do contrato dependerá da presença de requisitos de satisfação do interesse público. Em vez de recorrer a qualquer outro agente econômico (por via de licitação), o Estado contratará diretamente a associação. O contrato se regerá pelas regras próprias de Direito Público. Em caso de inadimplemento, aplicar-se-ão as sanções cabíveis. Não será lícito ao Estado receber prestações defeituosas ou inadequadas.(...)


VI– CONCLUSÃO

Conforme argumentos ventilados ao longo do Parecer, a contratação de Entidade que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, para realização de Concurso Público no âmbito da xxxxxxxxxx, enquadra-se nas hipóteses de dispensa de licitação, taxativamente definidas no inciso XIII artigo 24 da Lei 8.666/93.

Vale sempre ressaltar, conforme versado em laudas supras, que a dispensa de licitação é optativa, cabendo a xxxxxxxxxxxxxxxxxS tal decisão

S.m.j. é o Parecer.

xxxxxxxxxxxxxxx, 23 de abril de 2006

LAURO COIMBRA MARTINS

oab/es 10.132

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração Pública. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2002. p. 189 a 195.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo,7º edição, Lumen Juris, São Paulo, 2001, P. 143.

[3] CRETELLA JÚNIOR. José. Licitações e Contratos do Estado. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, P. 52.
[4] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros: São Paulo, 1997, P. 365

[5] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Tores. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 6. ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2003, P. 102.
[6] Ob. Cit. P. 230.
[7] Ob. Cit. P. 234.
[8] MACHADO D’AVILA. Vera Lúcia. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 2a ed. Rev. e Ampl. São Paulo: Malheiros, 1995, P. 76.

[9] Ob. Cit.
[10] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995.
[11] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros: São Paulo, 1997, P. 56.
[12] DI PIETRO. Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo.11a ed. São Paulo: Atlas, 1999, P.81

[13] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10ª ed. Malheiros: São Paulo, 1998, P. 67.
[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. 8. Ed. São Paulo. Dialética, 2001. p. 228.

[15] BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – Rio de janeiro; Renovar, 2001, p. 166.
[16] CITADINI. Antônio Roque. Dispensa e inexigibilidade de licitação: casos mais utilizados. In Apriori: http://www.apriori.com.br, 10 set. 2001.

[17] Ob. cit., p 260 e 261.