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sexta-feira, 3 de outubro de 2008

Das Provas - resumo aula

FACULDADE PIO XII
PRÁTICA JURÍDICA I
PROF.: Lauro Coimbra

DAS PROVAS


01. Conceito

Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). logo, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro.

Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.

O processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.

De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. "Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado" (Humberto Teodoro), o que se dá através das provas.

Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:

a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);

b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Assim, para o processo, a prova, como ensinava o grande João Monteiro, não é somente um fato processual, "mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência".

Chama-se instrução do processo a fase em que as partes devem produzir as provas de suas alegações.

Normalmente esta fase, que o direito antigo denominava de dilação probatória, se inicia logo após o despacho saneador e finda na audiência, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate oral (art. 454).

Mas há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória: são os documentos (arts. 283 e 396).

02. Características da prova

Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. Os meios legais de prova são os previstos nos arts. 342 a 443; mas, além deles, permite o Código outros não especificados, desde que "moralmente legítimos" (art. 332).

Há, outrossim, um método ou sistema processual preconizado legalmente para o emprego dos meios de prova que forma o procedimento probatório minuciosamente regulado pelo Código e que deve ser observado pelas partes e pelo juiz para que a apuração da verdade fática seja eficaz para fundamentar e justificar a sentença.

Desse modo, só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide (quod non est in actis non est in mundo).

03. Objeto da prova

Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo "para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da prova.

O direito, ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva prova (art. 337).

Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção.

Só os fatos relevantes para a solução da lide devem ser provados, não os impertinentes e inconseqüentes. Assim, compete ao juiz fixar, em audiência, os fatos a serem provados (art. 451).

Há certos fatos que, embora arrolados pelas partes e relevantes para o processo, não reclamam prova para serem tidos como demonstrados. Assim, "não dependem de prova os fatos" (art. 334):

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos, no processo, como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade."

São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heróicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc.

O conceito de generalidade pode não se referir à unanimidade de um povo, já que a notoriedade pode ocorrer apenas num determinado círculo social ou profissional.

Assim, como Couture, podemos considerar fatos notórios aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação normal dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no momento em que o juiz tem que decidir.

Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno.

Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc.

Se os fatos incontroversos, por simples falta de impugnação, não precisam ser provados, com muito maior razão ocorre à mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra.

Também são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Assim, o filho nascido na constância do casamento dos pais não precisa demonstrar a legitimidade de sua filiação; e o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento.

04. Finalidade e destinatário da prova

O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos, que o juiz busca localizar essa verdade.

Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde exatamente à verdade real.

O juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas partes.

O processo é um método de composição dos litígios. As partes têm que se submeter às suas regras para que suas pretensões, alegações e defesas sejam eficazmente consideradas. A mais ampla defesa lhes é assegurada, desde que feita dentro dos métodos próprios da relação processual.

Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado. Só às partes, ou às contingências do destino, pode ser imputada semelhante deficiência.

Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe.

Há, ainda, presunções legais que, em muitos casos, condicionam a verdade a critérios apriorísticos do legislador, sem que exista qualquer prova nos autos.

Em conseqüência, deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade.

05. Valoração da prova

A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos.

Mas, ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve, ao contrário, observar um método ou sistema, através do sistemas conhecido como o da persuasão racional, consagrado nos Códigos Napoleônicos e prevalece entre nós, como orientação doutrinária e legislativa.

No sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.

Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.

A convicção fica, pois, condicionada, segundo Amaral Santos:

a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;

b) às provas desses fatos, colhidas no processo;

c) às regras legais e máximas de experiência;

d) e o julgamento deverá sempre ser motivado.

06. O sistema do Código

Consoante o art. 131 do Código de Processo Civil, o juiz apreciará os fatos segundo as regras de livre convencimento, mas deverá atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e, ainda, indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.

E o art. 335 recomenda que, "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece".

Deve, pois, em nosso sistema de julgamento, verificar o juiz se existe uma norma jurídica sobre a prova produzida. Se houver, será ela aplicada. Na sua falta, formulará o juízo, segundo o livre convencimento, mas com observância das regras de experiência.

Adotou o Código, como se vê, o sistema da persuasão racional, ou "livre convencimento motivado", pois:

a) embora livre o convencimento, este não pode ser arbitrário, pois fica condicionado às alegações das partes e às provas dos autos;

b) a observância de certos critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 366) nem as regras sobre presunções legais;

c) o juiz fica adstrito às regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, isto é, os dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lide;

d) as sentenças devem ser sempre fundamentadas, o que impede julgamentos arbitrários ou divorciados da prova dos autos.

07. Poder de instrução do juiz

"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 130).

O Código, como se vê, não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito.

Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa.

Mas esse poder não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria.

Assim acontece quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre direitos indisponíveis, ou quando, na contestação, deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial.

Nesses casos, ocorre presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos (arts. 319 e 302) e ao juiz não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção.

Também a confissão, de forma expressa ou como conseqüência de recusa a depoimento pessoal, tem grande efeito sobre a prova. Uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo, por força da confissão não cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente, máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis.

A evolução do direito processual, rumo à plenitude do devido processo legal, modernamente visto como o processo justo, conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de instrução probatória. Acima do ônus da prova – cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa – prevalece o compromisso com a verdade real.

Assim, o juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade material. Como entende Fritz Baur, "antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em casos de necessidade, a colher de ofício as provas existentes". Essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, mas também a prestar às partes uma "assistência judicial". No entender do professor "não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliação da situação de fato, a carência em matéria probatória; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis".

O juiz, porém, deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade na condução do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofício, deve surgir do contexto do processo e não de atividade extra-autos, sugerida por diligências e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditório. O juiz pode ordenar a produção de provas não requeridas pela parte mas não pode tornar-se um investigador ou um inquisidor.

08. Ônus da prova

No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.

Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.

09. Sistema legal do ônus da prova

O art. 333, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira:

I – ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; e

II – ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.

Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.

Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação.

O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, nº III).

A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo.

Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles, o onus probandi será todo do réu.

Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil. Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.

Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova.

10. Meios de prova

A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes:

I – depoimento pessoal (arts. 342-347);

II – confissão (arts. 348-354);

III – exibição de documento ou coisa (arts. 355-363);

IV – prova documental (arts. 364-391);

V – prova testemunhal (arts. 400-419);

VI – prova pericial (arts. 420-439);

VII – inspeção judicial (arts. 440-443).

Em outras leis se encontra, também, especificação de meios de prova, como no Código Civil.

Finalmente, entre os meios não previstos no Código, mas "moralmente legítimos", podem ser arrolados os clássicos indícios e presunções, bem como a prova emprestada, que vem a ser aquela produzida em outro processo, mas que tem relevância para o atual.

11. Procedimento probatório

As provas, para penetrarem no processo com a eficácia que delas se espera, devem seguir certas formalidades, como aliás ocorre com todo e qualquer ato processual.

Hão, pois, de ser observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade.

Existe, assim, dentro do processo, um procedimento reservado à coleta das provas, o qual recebe doutrinariamente a denominação de procedimento probatório.

Nele se compreendem requisitos gerais e requisitos particulares concernentes a cada um dos meios de prova admissíveis.

A não ser as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz, todas as demais hão de ser produzidas dentro dos característicos do contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e realizadas sob fiscalização da parte contrária.

Compreende o procedimento probatório, destarte, três estágios, que são:

a) a proposição;

b) o deferimento;

c) a produção.

Ao requerer uma prova, incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. Já na inicial, incumbe ao autor especificar os fatos que fundamentam o pedido e indicar os meios de prova (art. 282, III e VI). O mesmo ocorre com a resposta do réu, tanto quando se manifesta através de contestação ou reconvenção, como por meio de exceções (arts. 300, 307, 312 e 315). Ainda no caso da impugnação ou réplica à contestação indireta, deverá o autor manifestar-se sobre a contraprova (arts. 326 e 327).

São estes os momentos processuais em que as partes, dentro da fase postulatória, propõem suas provas.

O deferimento dos meios de prova, genericamente, se dá no saneamento do processo. Mas, depois de especificados, há uma outra apreciação que o juiz realiza no momento mesmo da produção, ou logo antes dele. Admitida a prova testemunhal, pode o juiz indeferir a produção dela em audiência, porque a parte não depositou o rol em cartório com a antecedência mínima exigida pelo Código. Pode, ainda, o juiz indeferir a ouvida da testemunha, por se achar impedida de depor.

Também a juntada de documentos é apreciada e deferida fora do saneador, tão logo a parte requeira sua juntada aos autos, o que se dá ainda na fase postulatória (arts. 326, 327, 396 e 397).

À proposição e ao deferimento segue-se a produção da prova, que consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes, realizada para que a prova se incorpore materialmente aos autos.

O momento processual adequado à produção da prova oral é, normalmente, audiência de instrução e julgamento (art. 336). São elas coletadas por meio de termos em que se registram as declarações orais das partes e testemunhas.

Excepcionalmente, pode haver antecipação de tais provas, como prevê o art. 847 para as hipóteses de enfermidade, idade avançada ou necessidadade de ausentar-se o depoente.

Quando, também, houver impossibilidade de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, em razão de enfermidade, ou outro motivo relevante, o juiz poderá designar outro dia, horário e local para ouvir o depoente (art. 336, parágrafo único).

Os documentos são produzidos no processo mediante sua juntada aos autos. Isto ocorre normalmente, fora da audiência e, ainda, na fase postulatória (arts. 396 e 397).

0427. Dever de colaboração com a Justiça

A realização da justiça é um dos objetivos primaciais do Estado moderno. O poder de promovê-la inscreve-se entre os atributos da soberania. Acima dos interesses particulares das partes, há um interesse superior, de ordem pública, na justa composição da lide e na prevalência da vontade concreta da lei, como desígnios indissociáveis do ideal da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica.

É por esta razão que a autoridade do juiz é reforçada pelos Códigos atuais, naquilo que se refere à pesquisa da verdade real. E para todo cidadão surge, como um princípio de direito público, o dever de colaborar com o Poder Judiciário na busca da verdade.

Trata-se de uma sujeição que atinge não apenas às partes, mas a todos que tenham entrado em contato com os fatos relevantes para a solução do litígio.

Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 339 que "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade".

Complementando a regra do art. 339, o art. 340 impõe à parte, além dos deveres da verdade e da lealdade, especificados no art. 14, vários outros, tais como comparecer em juízo, submeter-se a inspeção judiciao, praticar ato que lhe for dterminado.

FONTE; DA PROVA EM GERAL – HUMBERTO TEODORO JUNIOR.

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