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REQUERENTE: Secretário Municipal de Obras e Serviços Urbanos.
OBJETO: Rescisão do Contrato Administrativo nº .
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I – DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS:
I.1 - O Ilmo. Secretário Municipal de Obras e Serviços Urbanos de _________/ES, em despacho no bojo do processo administrativo nº /2007, solicita a Secretária Municipal de Administração a rescisão do Contrato Administrativo nº 1/2006, celebrado entre esta municipalidade e a empresa ___________Ltda, versando , em síntese, que a contratada abandonou a obra, não executando a mesma conforme normas de engenharia e sem a qualidade desejada, conforme Relatório anexado ao referido processo administrativo.
I.2 - Vale citar que o Município de /ES, através do processo administrativo nº /2007, notificou regularmente a empresa LTDA para que a mesma retomasse as obras contratadas, o que não foi feito até a presente data, sendo que a referida empresa, em sua resposta, apenas solicitou prorrogação do prazo, não apresentando justificativa para a inexecução das obras públicas contratadas.
I.3 - A Ilma. Secretária de Administração solicita a esta Procuradoria Geral exame e parecer a respeito das providências que devem ser adotadas pela Administração Pública Municipal referente aos fatos supra narrados
I.4 - Diante da determinação da Secretária Municipal de Administração, passo a análise da questão e elaboração de parecer jurídico, sob o prisma estritamente jurídico.
I.5 - Este é, em síntese, o relatório.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
II.1 - Conforme consta das cláusulas e condições previstas no processo licitatório (Tomada de Preços nº /2006) e, também, no Contrato Administrativo n.º /2006, a Contratada, empresa __________LTDA, estava obrigada a prestar serviços de mão-de-obra, na reforma e ampliação da EMEIEF “_____________”, com fornecimento de materiais, conforme extraímos da Cláusula Primeira do Contrato Administrativo supra citado.
II.2 - A entrega da referida obra pública deveria ser feita no prazo de 05 (cinco) semanas a partir da emissão da Ordem de Serviço, que se deu em 23/11/2006, nos termos da Cláusula Sexta do referido Contrato.
II.3 - Pelo exame da documentação encaminhada nos processos administrativos nº xxxxxxxxxxxxx, verifica-se que a empresa xxxxxxxxxxxxLTDA, vencedora da Tomada de Preços nº cccccc/2006, descumpriu o Contrato Administrativo nº /2006, haja vista que não entregou ao Município de /ES a obra pública contratada, causando enormes danos ao interesse público, tendo em vista que ocasionou comprometimento na qualidade do serviço público de educação municipal.
II.4 - Os atos praticados pela empresa Contratada, em consonância com as previsões contidas no Contrato Administrativo nº /2006, infringiram gravemente as alíneas I e V do Item 10.1 da Cláusula Décima (Da Rescisão), do referido Instrumento Público, sendo motivos suficientes para que se promova a competente rescisão unilateral do Contrato em comento, bem como a aplicação das penalidades estabelecidas na Cláusula Nona do mesmo.
II.5 - Nesta linha, resta claro que os atos praticados pela empresa Contratada constituem grave infração contratual, caracterizando a INEXECUÇÃO do contrato, o que enseja a sua rescisão unilateral por parte da Administração Pública, por infringência aos incisos I e V do art. 78, bem como o artigo 77, ambos da Lei Federal n.º 8.666/93:
I.1 - O Ilmo. Secretário Municipal de Obras e Serviços Urbanos de _________/ES, em despacho no bojo do processo administrativo nº /2007, solicita a Secretária Municipal de Administração a rescisão do Contrato Administrativo nº 1/2006, celebrado entre esta municipalidade e a empresa ___________Ltda, versando , em síntese, que a contratada abandonou a obra, não executando a mesma conforme normas de engenharia e sem a qualidade desejada, conforme Relatório anexado ao referido processo administrativo.
I.2 - Vale citar que o Município de /ES, através do processo administrativo nº /2007, notificou regularmente a empresa LTDA para que a mesma retomasse as obras contratadas, o que não foi feito até a presente data, sendo que a referida empresa, em sua resposta, apenas solicitou prorrogação do prazo, não apresentando justificativa para a inexecução das obras públicas contratadas.
I.3 - A Ilma. Secretária de Administração solicita a esta Procuradoria Geral exame e parecer a respeito das providências que devem ser adotadas pela Administração Pública Municipal referente aos fatos supra narrados
I.4 - Diante da determinação da Secretária Municipal de Administração, passo a análise da questão e elaboração de parecer jurídico, sob o prisma estritamente jurídico.
I.5 - Este é, em síntese, o relatório.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
II.1 - Conforme consta das cláusulas e condições previstas no processo licitatório (Tomada de Preços nº /2006) e, também, no Contrato Administrativo n.º /2006, a Contratada, empresa __________LTDA, estava obrigada a prestar serviços de mão-de-obra, na reforma e ampliação da EMEIEF “_____________”, com fornecimento de materiais, conforme extraímos da Cláusula Primeira do Contrato Administrativo supra citado.
II.2 - A entrega da referida obra pública deveria ser feita no prazo de 05 (cinco) semanas a partir da emissão da Ordem de Serviço, que se deu em 23/11/2006, nos termos da Cláusula Sexta do referido Contrato.
II.3 - Pelo exame da documentação encaminhada nos processos administrativos nº xxxxxxxxxxxxx, verifica-se que a empresa xxxxxxxxxxxxLTDA, vencedora da Tomada de Preços nº cccccc/2006, descumpriu o Contrato Administrativo nº /2006, haja vista que não entregou ao Município de /ES a obra pública contratada, causando enormes danos ao interesse público, tendo em vista que ocasionou comprometimento na qualidade do serviço público de educação municipal.
II.4 - Os atos praticados pela empresa Contratada, em consonância com as previsões contidas no Contrato Administrativo nº /2006, infringiram gravemente as alíneas I e V do Item 10.1 da Cláusula Décima (Da Rescisão), do referido Instrumento Público, sendo motivos suficientes para que se promova a competente rescisão unilateral do Contrato em comento, bem como a aplicação das penalidades estabelecidas na Cláusula Nona do mesmo.
II.5 - Nesta linha, resta claro que os atos praticados pela empresa Contratada constituem grave infração contratual, caracterizando a INEXECUÇÃO do contrato, o que enseja a sua rescisão unilateral por parte da Administração Pública, por infringência aos incisos I e V do art. 78, bem como o artigo 77, ambos da Lei Federal n.º 8.666/93:
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
II.6 - Gizando que a empresa xxxxxxxxxLTDA infringiu gravemente o disposto no artigo 77 e especialmente os incisos I e V do artigo 78 da Lei de Licitações, conforme versado acima, bem como descumpriu gravemente o Contrato Administrativo, o que caracteriza a inadimplência da Contratada (Inexecução), o Município de vvvvvvvvv/ES deve promover, unilateralmente, a rescisão do contrato, amparado no inciso I do artigo 79 a Lei Federal 8666/93
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II.7 - O artigo 58 da Lei Federal nº 8666/93 estabelece as prerrogativas da Administração no Contrato Administrativo, sendo que seu inciso II ampara a rescisão do Contrato nº /2006:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
II.8 - Comentando a matéria em debate, pontuou o ilustre mestre Jessé Torres Pereira Júnior[1]:
“Qualquer que seja a índole da cláusula, ou cláusulas, descumprida (especificação, projeto ou prazo), o inadimplemento do contratado deixa a Administração sem a prestação convencionada, nos termos em que o foi. Faculta-se, assim, a rescisão para viabilizar a prestação, ou sua complementação, por outro que possa entregar nas condições que atenderão às necessidades do serviço público”
II.9 - Conforme nos ensina a professora Lúcia Valle Figueiredo[2]:
“a inadimplência do contratado conduz – ou deve conduzir – a Administração à conduta sancionatória, quer seja aplicadora de penalidades, quer seja por meio de sanção máxima: a rescisão.”
II.10 - O administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello[3] leciona que a Administração Pública pode rescindir unilateralmente o vínculo do contrato administrativo, tal como o caso em debate, baseando-se na supremacia do interesse público:
“O Contrato Administrativo marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade da Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo.
“(...) não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação (...) quanto na autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato, pela possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)”.
II.11 - Entendo, ainda, que os ato praticados pela empresa xxxxxxxxxxx Construções Ltda constituíram graves infrações, gerando danos para o serviço público de educação do Município de /ES, atentando, tais atos, contra o interesse público municipal, o que enseja, além da rescisão unilateral do contrato Administrativo por parte da Administração Pública, a aplicação das sanções cabíveis, estabelecidas na Cláusula Nona do Contrato Administrativo nº /2006, bem como no artigo 87 da Lei Federal n. 8.666/93, especificamente, de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, e da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
II.8 - Comentando a matéria em debate, pontuou o ilustre mestre Jessé Torres Pereira Júnior[1]:
“Qualquer que seja a índole da cláusula, ou cláusulas, descumprida (especificação, projeto ou prazo), o inadimplemento do contratado deixa a Administração sem a prestação convencionada, nos termos em que o foi. Faculta-se, assim, a rescisão para viabilizar a prestação, ou sua complementação, por outro que possa entregar nas condições que atenderão às necessidades do serviço público”
II.9 - Conforme nos ensina a professora Lúcia Valle Figueiredo[2]:
“a inadimplência do contratado conduz – ou deve conduzir – a Administração à conduta sancionatória, quer seja aplicadora de penalidades, quer seja por meio de sanção máxima: a rescisão.”
II.10 - O administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello[3] leciona que a Administração Pública pode rescindir unilateralmente o vínculo do contrato administrativo, tal como o caso em debate, baseando-se na supremacia do interesse público:
“O Contrato Administrativo marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade da Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo.
“(...) não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação (...) quanto na autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato, pela possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)”.
II.11 - Entendo, ainda, que os ato praticados pela empresa xxxxxxxxxxx Construções Ltda constituíram graves infrações, gerando danos para o serviço público de educação do Município de /ES, atentando, tais atos, contra o interesse público municipal, o que enseja, além da rescisão unilateral do contrato Administrativo por parte da Administração Pública, a aplicação das sanções cabíveis, estabelecidas na Cláusula Nona do Contrato Administrativo nº /2006, bem como no artigo 87 da Lei Federal n. 8.666/93, especificamente, de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, e da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
II.12 - Cumpre ressaltar, contudo, que a rescisão contratual e as sanções administrativas a serem impostas a empresa Contratada, a saber, xxxxxxxxxxLTDA, deverão ser formalizada, motivadamente, nos autos do processo administrativo, assegurando a Contratada o direito ao contraditório e ampla defesa.
II.13 - Assim, nos termos do art. 78, § único, e art. 109, inciso I, letra “e”, da Lei Federal n.º 8.666/93, o Município de xxxxxxxxxxxxxx/ES deverá intimar a empresa xxxxxxxxxxxxLtda, ora Contratada, para apresentar recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da data da intimação do ato. E, somente após a decisão do RECURSO ou na hipótese de não interposição no prazo legal, é que a Administração Pública Municipal poderá, efetivamente, rescindir o Contrato Administrativo nº 185/2006, e aplicar as sanções estabelecidas na Lei Federal 8666/93 e no referido Contrato.
II.14 - Quanto à contratação da obra objeto da Tomada de Preços nº ccccccc considerando que o licitante vencedor já havia celebrado o contrato para fornecimento dos serviços, entendo, s.m.j., que a Administração Pública de xxxxxxxxxx/ES poderá, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei Federal n.º 8.666/93, aproveitar a licitação anterior (TP nº 027/2006), seguindo rigorosamente a ordem de classificação dos licitantes remanescentes, mas, nessa hipótese, estará obrigada a considerar o valor e as condições da proposta do licitante vencedor, e não o valor da proposta do próprio licitante remanescente. Vale citar o artigo 24 da Lei Federal 8666/93:
II.13 - Assim, nos termos do art. 78, § único, e art. 109, inciso I, letra “e”, da Lei Federal n.º 8.666/93, o Município de xxxxxxxxxxxxxx/ES deverá intimar a empresa xxxxxxxxxxxxLtda, ora Contratada, para apresentar recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da data da intimação do ato. E, somente após a decisão do RECURSO ou na hipótese de não interposição no prazo legal, é que a Administração Pública Municipal poderá, efetivamente, rescindir o Contrato Administrativo nº 185/2006, e aplicar as sanções estabelecidas na Lei Federal 8666/93 e no referido Contrato.
II.14 - Quanto à contratação da obra objeto da Tomada de Preços nº ccccccc considerando que o licitante vencedor já havia celebrado o contrato para fornecimento dos serviços, entendo, s.m.j., que a Administração Pública de xxxxxxxxxx/ES poderá, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei Federal n.º 8.666/93, aproveitar a licitação anterior (TP nº 027/2006), seguindo rigorosamente a ordem de classificação dos licitantes remanescentes, mas, nessa hipótese, estará obrigada a considerar o valor e as condições da proposta do licitante vencedor, e não o valor da proposta do próprio licitante remanescente. Vale citar o artigo 24 da Lei Federal 8666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
II.15 - O licitante remanescente, se quiser aceitar o contrato – é ato voluntário e não compulsório – deverá fazê-lo pelo preço e condições do contrato inicial, sendo que o valor somente poderá ser atualizado se decorrido o prazo para reajuste previsto no edital e no contrato.
II.16 - O Município de bbbbbbbb/ES, entretanto, caso entenda mais conveniente ao interesse público, ao invés de aproveitar a licitação anterior, poderá optar pela instauração de novo processo de licitação para contratação dos serviços objeto da Tomada de Preços /2006.
III - CONCLUSÃO
III.1 - Diante de todo o exposto, ante as considerações acima, uma vez caracterizada a inexecução total do Contrato Administrativo nº 185/2006 pela empresa xxxxxxxxxx Ltda, ora Contratada, entendo, s.m.j., que o Município de vvvvvvvvvvvvvv/ES, deve:
a) promover a rescisão unilateral do Contrato Administrativo nº xxxxxxx/2006, nos termos do previsto no art. 79, inciso I da Lei Federal n.º 8.666/93;
b) aplicar as sanções administrativas cabíveis, estabelecidas no Cláusula Nona do Contrato Administrativo nº 185/2006 e no artigo 87 da Lei Federal n. 8.666/93, especificamente, pena de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor global do contrato, e penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública, na forma da lei;
c) todas as medidas acima indicadas devem ser formalizada, motivadamente, nos autos do processo administrativo de licitação, assegurando a empresa xxxxxxxxx Ltda o amplo direito ao contraditório e ampla defesa; pelo que, nos termos do art. 78, § único e art. 109, inciso I, letra “e”, da Lei Federal n.º 8.666/93, deve-se intimar a referida empresa Contratada para apresentar recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da data da intimação do ato. E, somente após a decisão do RECURSO ou na hipótese de não interposição no prazo legal, é que a Administração Pública Municipal poderá, efetivamente, rescindir o Contrato Administrativo nº vvvvvv/2006 e aplicar as sanções administrativas cabíveis;
d) Quanto à aquisição dos serviços objeto da Tomada de Preços nº /2006, o Município de xxxxxxxxx /ES poderá optar pela instauração de novo processo de licitação, ou, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei Federal n.º 8.666/93, aproveitar a licitação anterior (TP vrrr), seguindo rigorosamente a ordem de classificação dos licitantes remanescentes, mas, nessa hipótese, estará obrigada a considerar o valor e as condições da proposta do licitante vencedor, e não o valor da proposta do próprio licitante remanescente.
S.M.J., este é o meu parecer, elaborado sobre o prisma estritamente jurídico.
À douta consideração superior,
/ES, 08 de maio de 2007.
L A U R O C O I M B R A M A R T I N S
P r o c u r a d o r M u n i c i p a l
II.16 - O Município de bbbbbbbb/ES, entretanto, caso entenda mais conveniente ao interesse público, ao invés de aproveitar a licitação anterior, poderá optar pela instauração de novo processo de licitação para contratação dos serviços objeto da Tomada de Preços /2006.
III - CONCLUSÃO
III.1 - Diante de todo o exposto, ante as considerações acima, uma vez caracterizada a inexecução total do Contrato Administrativo nº 185/2006 pela empresa xxxxxxxxxx Ltda, ora Contratada, entendo, s.m.j., que o Município de vvvvvvvvvvvvvv/ES, deve:
a) promover a rescisão unilateral do Contrato Administrativo nº xxxxxxx/2006, nos termos do previsto no art. 79, inciso I da Lei Federal n.º 8.666/93;
b) aplicar as sanções administrativas cabíveis, estabelecidas no Cláusula Nona do Contrato Administrativo nº 185/2006 e no artigo 87 da Lei Federal n. 8.666/93, especificamente, pena de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor global do contrato, e penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública, na forma da lei;
c) todas as medidas acima indicadas devem ser formalizada, motivadamente, nos autos do processo administrativo de licitação, assegurando a empresa xxxxxxxxx Ltda o amplo direito ao contraditório e ampla defesa; pelo que, nos termos do art. 78, § único e art. 109, inciso I, letra “e”, da Lei Federal n.º 8.666/93, deve-se intimar a referida empresa Contratada para apresentar recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da data da intimação do ato. E, somente após a decisão do RECURSO ou na hipótese de não interposição no prazo legal, é que a Administração Pública Municipal poderá, efetivamente, rescindir o Contrato Administrativo nº vvvvvv/2006 e aplicar as sanções administrativas cabíveis;
d) Quanto à aquisição dos serviços objeto da Tomada de Preços nº /2006, o Município de xxxxxxxxx /ES poderá optar pela instauração de novo processo de licitação, ou, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei Federal n.º 8.666/93, aproveitar a licitação anterior (TP vrrr), seguindo rigorosamente a ordem de classificação dos licitantes remanescentes, mas, nessa hipótese, estará obrigada a considerar o valor e as condições da proposta do licitante vencedor, e não o valor da proposta do próprio licitante remanescente.
S.M.J., este é o meu parecer, elaborado sobre o prisma estritamente jurídico.
À douta consideração superior,
/ES, 08 de maio de 2007.
L A U R O C O I M B R A M A R T I N S
P r o c u r a d o r M u n i c i p a l
O A B / E S 1 0 1 3 2
[1] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 3. ed. Rio de Janeiro : Renovar, . p. 468.
[2] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. P. 458.
[1] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 3. ed. Rio de Janeiro : Renovar, . p. 468.
[2] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. P. 458.
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