Fase Ordinatória - resumo aula

F A C U L D A D E P I O X I I
P r á t i c a J u r í d i c a I
Prof.: Lauro Coimbra

F A S E O R D I N A T Ó R I A


1. INTRODUÇÃO
Terminado o prazo de resposta do réu (Contestação), determina a lei que o escrivão faça a conclusão dos autos ao juiz para que ele, em dez dias, determine as providências preliminares para que o processo siga adiante.
Nessa fase ele terá de verificar qual o caminho a ser percorrido daí para diante e determinar as providências necessárias para que isso ocorra sem problemas.
É a fase em que o juiz deve pôr ordem no processo, decidindo qual o rumo a ser seguido. Por isso, ela é denominada por muitos como fase ordinatória.
São três basicamente as atividades do juiz a serem realizadas nessa fase: a) verificar a necessidade de dar ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação, se ela trouxer elementos novos aos autos; b) sanar eventuais irregularidades, saneando o proces­so ou extinguindo-o sem julgamento de mérito, se as irregularidades forem insanáveis e impedirem o seu prosseguimento; c) decidir so­bre a necessidade de produção de provas ou não. Caso elas sejam necessárias, deve o juiz impulsionar o processo, dando início à fase instrutória. Caso contrário, se não houver provas a produzir, procede­rá ao julgamento antecipado do mérito.
2. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
A conduta do juiz na fase ordinatória variará de acordo com a atitude das partes.
O primeiro passo é verificar se o réu apresentou ou não contes­tação. Em caso afirmativo, cumpre ao juiz examinar se deve ou não intimar o autor para sobre ela se manifestar, o que ocorrerá nas hipó­teses do CPC, arts. 326 e 327. Se presentes, o juiz concederá ao autor o prazo de dez dias para manifestar-se em réplica. Se ausentes, o juiz determinará que as partes especifiquem as provas que pretendem pro­duzir (CPC, art. 324).
Caso o réu não tenha apresentado contestação, o juiz deverá verificar se a revelia produz ou não os seus efeitos. Se produzir e houver presunção dos fatos narrados na petição inicial, procederá ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II, do CPC). Do contrário, determinará que o autor especifique as provas que pretende produzir (CPC, art. 324).
Em qualquer hipótese, o julgador deve verificar se há algum defeito ou vício no processo que seja sanável, e de cuja regularização depende o julgamento do mérito. Se houver, ele concederá prazo para que se promova a regularização.
Se o vício for insanável e impedir o seu prosseguimento e o julgamento do pedido, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
Do contrário, verificará se há ou não necessidade de produção de provas. Se a questão de mérito for exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, o juiz procederá ao julgamento antecipado do mérito, na forma do CPC, art. 330, I. Se houver necessidade de produção de provas, designará uma audiência preliminar, na qual tentará conciliar as partes, saneará o processo, fixará os pontos controvertidos e determinará as provas que sejam necessárias para o prosseguimento e instrução do processo.
3. RÉPLICA
Por força do princípio constitucional do contraditório, o juiz dará ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação sempre que estiverem presentes as hipóteses dos arts. 326 e 327 do CPC (fatos impeditivos, modificativos, extintivos ou preliminares do art. 301 do CPC).
Ao se defender, o réu pode simplesmente negar os fatos constitutivos do direito do autor. Em ação de cobrança, por exemplo, pode dizer que a dívida não existe, que jamais foi contraída. Pode tam­bém defender-se reconhecendo o fato constitutivo do direito, mas ale­gando outros extintivos, modificativos ou impeditivos. Na mesma ação de cobrança, pode o réu, em vez de afirmar que a dívida não existe, defender-se alegando que já fez o pagamento ou que houve novação, transação, compensação, prescrição, exceção de contrato não cumpri­do, exceção de usucapião etc. Sempre que isso ocorrer, o juiz deverá ouvir o autor, no prazo de dez dias. A razão é que sobre esses fatos o autor ainda não se terá manifestado na petição inicial, na qual apenas expôs os fatos constitutivos de seu direito. A bilateralidade da audiên­cia, corolário do princípio do contraditório, exige que assim seja.
Também haverá necessidade de ouvir o autor, no mesmo prazo de dez dias, se o réu, na contestação, argüir as matérias enumeradas no CPC, art. 301. São as preliminares, que devem ser apreciadas an­tes do julgamento do mérito. A necessidade de ouvir-se o autor de­corre das razões já expostas, ligadas ao princípio do contraditório.
A manifestação do autor sobre a contestação é denominada réplica, e o prazo para sua apresentação é de dez dias, que será dobrado nas hipóteses dos arts. 191 do CPC e 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50.
A matéria a ser alegada na réplica é restrita àquilo que o réu tenha argüido em sua contestação, como preliminar ou fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Com a réplica, ele po­derá apresentar novos documentos, sobre os quais o juiz ouvirá a parte contrária. Não há previsão, em nosso ordenamento jurídico, de apre­sentação de tréplica, isto é, de nova manifestação do réu, agora sobre a réplica juntada pelo autor. Mas o juiz dará oportunidade para que aque­le se manifeste sobre os documentos juntados (CPC, art. 398).
4. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
O CPC, art. 324, dispõe que, "se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorre o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência".
A tradição forense brasileira tem estendido a possibilidade de conceder às partes oportunidade para especificar provas. A rigor, o autor, já na petição inicial, e o réu, na contestação, deveriam ter indi­cado as provas que pretendem produzir.
No entanto, nessas ocasiões, eles ainda não terão elementos su­ficientes para verificar quais as necessárias para a demonstração do alegado. O autor, na inicial, nem tem conhecimento ainda do que será impugnado pelo réu, e este, na contestação, não sabe o que o autor controverterá em sua réplica.
Por isso, ambos costumam apresentar meros protestos genéri­cos de provas nessas oportunidades.
Tem sido comum, então, que, na fase ordinatória, o juiz determine às partes que especifiquem as provas que pretendem produzir. Isso ocorrerá: a) quando o réu for revel, mas a revelia não produzir os seus efeitos; b) após a contestação do réu, se não for necessário ouvir o autor, em réplica; c) após a apresentação da réplica.
Além disso, é dada às partes a oportunidade de manifestar-se não só sobre provas a serem produzidas em audiência, mas sobre provas em geral, o que inclui perícias, vistorias e inspeção judicial.
O prazo para a especificação de provas é de cinco dias, e é ne­cessário que as partes justifiquem ao juiz a necessidade de sua reali­zação. Não é preciso, no entanto, já indicar o rol de testemunhas, nem formular quesitos ou indicar assistentes técnicos, caso seja requerida prova pericial. Para tanto, haverá oportunidade própria.
A manifestação das partes não vincula o juiz. Mesmo que elas requeiram provas, este procederá ao julgamento antecipado do mérito se verificar que são desnecessárias. Na sentença, porém, terá de fundamentar a razão pela qual as está indeferindo. Em contrapartida, é possível também que as partes não requeiram provas, e que o juiz as determine de ofício (CPC, art. 130), quando entender que os elementos são insuficientes para o julgamento do pedido.
Não haverá preclusão para a parte que não requereu provas, caso o juiz determine a abertura da fase de instrução. Por exemplo, se ele determinar a realização de audiência de instrução, mesmo a parte que requereu o julgamento antecipado poderá arrolar testemunhas. Em caso de determinação de perícia, aquele que não a requereu terá opor­tunidade de formular quesitos e indicar assistentes técnicos.
5. REGULARIZAÇÃO
O CPC, art. 327, parte final, determina que, "verificando a exis­tência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias".
Esse dispositivo só tem aplicação quando a irregularidade for sanável. As que não podem ser superadas conduzirão à extinção do processo sem julgamento de mérito. Se o vício for sanável, o juiz determinará a regularização. Entre outros exemplos, podem ser cita­dos os ligados à representação processual das partes, falta de recolhimento de custas, eventual irregularidade na citação de um dos réus que não tenha comparecido aos autos, ausência de citação de um litisconsorte necessário etc.
É preciso lembrar, por fim, que essa não é a única oportunidade que o juiz tem de determinar a regularização do processo. Desde a fase inicial, verificando qualquer irregularidade, ele pode mandar proceder à correção, não havendo por que aguardar a fase ordinatória, quando deverá examinar com toda minúcia o processo, buscando saná­-lo de qualquer vício, para que ele possa seguir sem problemas.
6. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
Depois de verificar se o processo tinha ou não irregularidades e de determinar a sua possível correção, caberá ao juiz decidir se o processo já pode ser julgado, desde logo, ou se há necessidade de prosseguimento, com a abertura da fase instrutória.
Há, nesse momento, três soluções possíveis, que serão as adotadas pelo juiz, conforme o estado do processo. São elas: a) cons­tatar que há vícios insuperáveis que impedem o julgamento do pedi­do, caso em que deverá extinguir o processo sem julgamento de mé­rito; b) verificar que já é possível desde logo apreciar o mérito, sem necessidade de produção de provas, caso em que proferirá o julga­mento antecipado da lide; c) concluir que não é possível ainda proce­der ao julgamento, porque há necessidade de produção de provas, caso em que determinará a realização de audiência preliminar.
6.1. Extinção Sem Julgamento De Mérito
Quando verificar a existência de vícios insanáveis, que consti­tuam óbice ao julgamento do pedido, o juiz extinguirá o processo sem julgamento de mérito (CPC, art. 329). O processo não terá cumpri­do a sua função, nem terá atingido o seu objetivo, mas nada restará a fazer se estiverem ausentes os requisitos indispensáveis para que o juiz aprecie o pedido.
6.2. Julgamento Antecipado do Mérito
Ocorre sempre que o juiz verifica a desnecessidade, após as provi­dências preliminares, de produção de outras provas, além daquelas que já constam dos autos. Então, não há motivo para que ele designe audi­ência preliminar, que tem entre suas finalidades principais o saneamento do processo e a decisão sobre as provas que serão produzidas.
Há três situações fundamentais em que não haverá necessidade de produção de provas, todas elas descritas no CPC, art. 330: a) quan­do a questão de mérito for unicamente de direito. As provas servem para a demonstração dos fatos que se tenham tornado controversos. Não há necessidade de produzi-Ias a respeito do direito. Quando muito pode o juiz exigir a apresentação de provas da vigência de lei estran­geira, estadual, municipal ou direito consuetudinário (CPC, art. 337), mas isso não exigirá a abertura da fase instrutória; b) quando a questão de mérito for de direito e de fato e não houver necessidade de produzir prova em audiência. Há fatos que podem ser provados por documen­tos, ou que não chegaram a tornar-se controversos, sendo pois desne­cessária a produção de outras provas; c) quando ocorrer a revelia. A lei foi imprecisa, porque não basta sua ocorrência (ausência de contestação). É preciso que ela produza o efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, pois só assim se tornará desnecessária a produção de provas. Além da ausência de contestação, haverá também julgamento antecipado se o réu descumprir o ônus da impugnação especificada, imposto pelo CPC, art. 302.
A lei qualificou de antecipado o julgamento nessas hipóteses porque, no procedimento ordinário, em regra a prolação da sentença ocorre após a realização da audiência de instrução e julgamento. Quando esta não é necessária, não há razão para que o processo se estenda, podendo desde logo ser proferido o julgamento.
Ao proferir o julgamento antecipado, o juiz deve verificar, com segurança, se estão preenchidos os seus requisitos. Constituirá cerceamento de defesa à antecipação do julgamento quando ainda havia provas a serem produzidas e as questões de fato não estavam sufi­cientemente elucidadas. À parte prejudicada com um indevido julgamento antecipado poderá apelar, requerendo a declaração de nulidade da sentença, alegando ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório. Se o tribunal der provimento ao recurso, baixará os autos para que o juiz dê prosseguimento ao processo, designando audiência preliminar e determinando as provas necessárias para a ins­trução da causa.
7. AUDIÊNCIA PRELIMINAR
A audiência tratada no CPC, art. 331, é um fenômeno proces­sual relativamente novo. O Código não a mencionava, e foi só a partir da Lei n. 8.952/94 que ela foi introduzida em nosso ordenamento.
Em regra, a designação de audiência preliminar indica que o juiz verificou não estarem presentes os requisitos para o julgamento conforme o estado do processo. Em princípio, ela só se realizará se o juiz não tiver julgado o processo extinto sem julgamento de mérito, em razão de algum vício processual, ou se não tiver procedido ao julgamento antecipado da lide.
Isso não significa, porém, que, ao designá-la, ele esteja afastando a possibilidade de ainda proceder ao julgamento conforme o esta­do do processo.
Pode ocorrer que tenha deixado alguma questão processual para ser julgada na própria audiência (CPC, art. 331, § 2º), cuja resolução implique a extinção do processo sem julgamento de mérito. Ou que o juiz, em dúvida sobre a necessidade ou não de produção de provas, tenha designado a audiência, para, em contato com as partes, melhor decidir. Se elas desistirem das provas requeridas, ou o juiz concluir pela sua desnecessidade, caberá o julgamento antecipado do mérito.
Conquanto a designação da audiência preliminar indique que não é caso de julgamento conforme o estado, não elimina tal possibi­lidade, inexistindo óbice a que o juiz o faça. Se o fizer, a audiência não terá o curso que lhe é peculiar. Normalmente, o julgador tenta a conciliação entre as partes, promove o saneamento, decide as questões processuais pendentes, determina as provas necessárias e fixa os pontos controvertidos. Mas, se for o caso, pode, frustrada a concilia­ção, promover o julgamento conforme o estado do processo, seja extinguindo-o, seja procedendo ao julgamento antecipado do mérito.
A audiência deve ser designada para trinta dias, o que, dentro do possível, deve ser respeitado pelo juiz. Mas não haverá nenhuma nulidade se ele, por razões de pauta, não o fizer. A sua realização é obrigatória, exceto naquelas hipóteses em que a lei a dispensa (CPC, art. 331, § 3º). A decisão judicial que a dispensar pode ser objeto de Agravo de Instrumento (AI), e, se o tribunal verificar que não estavam presentes os requi­sitos, determinará que o juiz designe data para que ela ocorra. Conforme a lição de Nelson e Rosa Nery: "O sistema processual civil brasileiro sofreu profunda reformulação com a Lei 8.952/94. Antes o juiz saneava o feito em cartório; hoje, isto deverá ser feito na audiên­cia preliminar. É a nova regra do jogo. Não pode o juiz consultar as partes, indagando se têm interesse na realização da audiência que a lei impõe seja realizada. As normas do processo civil são, de regra, de ordem pública, de sorte que as partes não podem abrir mão de direito que não lhes pertence. Mesmo que não queiram comparecer à audiência, mesmo que não queiram submeter-se à tentativa de conci­liação, o juiz deverá praticar os demais atos previstos pela norma ora analisada, no momento processual adequado para tanto: na audiência preliminar. Consultando as partes e deixando de designar a audiên­cia, para sanear o feito em cartório, significa, em última análise, apli­car o revogado CPC de 1973 ao invés do vigente CPC de 1994” [1]
As partes serão intimadas a comparecer à audiência, podendo fazer-­se representar por preposto ou procurador com poderes para transigir.
7.1. Tentativa de conciliação
A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que introduziu a audiência preliminar, denominava-a audiência de conciliação. O nome era impróprio, porque a tentativa de conciliação constituía apenas um dos numerosos atos que nela se praticavam. Foi a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que alterou o nome da seção correspondente para "Da audiência preliminar", muito mais condizente com os atos que nela se realizam.
Iniciada a audiência, o juiz deverá, primeiramente, tentar conciliar as partes. A qualquer tempo é dado ao julgador fazê-lo, mas esse é um momento importante, em que os limites da lide já estão fixados, e no qual ele deverá usar de toda a sua diligência para tentar solucio­nar amigavelmente o conflito.
A conciliação a que alude o art. 331 não está restrita à transação entre as partes, mas ao encontro de uma solução que, desde logo, ponha fim ao processo. Pode consistir na simples desistência da ação, no reconhecimento jurídico do pedido, na renúncia ao direito em que se funda a ação, na transação e até na simples suspensão do processo, para que sejam envidadas novas tentativas de composição.
O juiz homologará a conciliação, extinguindo o processo com ou sem julgamento de mérito, conforme a solução encontrada pelas partes, e encerrará a audiência. Do contrário, determinará o seu pros­seguimento.
7.2. Saneamento do processo
Não obtida a conciliação, o juiz terá de decidir as questões pro­cessuais ainda pendentes, isto é, aquelas que ainda não tenham sido apreciadas anteriormente.
Muitas podem ser as conseqüências daí advindas. Se as questões constituírem óbice inarredável ao julgamento do pedido, nada restará ao juiz senão extinguir o processo sem julgamento de mérito. Se forem vícios sanáveis, ele determinará as providências para a regularização. Por exemplo, se reconhecer à incompetência absoluta, determinará a remessa dos autos ao juízo competente. Se verificar a existência de vício na representação processual das partes, concederá prazo de até trinta dias para correção.
Por fim, se verificar que não há nenhum vício, considerará saneado o processo e determinará o seu prosseguimento, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas indispensáveis para a apuração dos fatos controversos.
Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz delimitará aquilo que será objeto da prova. Além disso, decidirá sobre as que devem ser produzidas e o ônus para tanto.
Há grande controvérsia a respeito da natureza do ônus da prova e do momento em que o juiz deve decidir sobre eventual inversão. O princípio do contraditório recomenda que nessa fase de saneamento ele ao menos indique às partes a quem caberá esse ônus, e decida sobre a responsabilidade com antecipação de despesas com a produção da provas, em especial a pericial.
Se determinar a realização de perícia, nomeará desde logo o perito e fixará prazo para a entrega do laudo, saindo às partes intima­das para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técni­cos. Se decidir pela audiência de instrução e julgamento, deverá mar­car desde logo a data e fixar prazo para que o rol de testemunhas seja depositado em cartório. Em regra, quando há determinação de perí­cia, o juiz não designa desde logo audiência de instrução e julgamen­to, porque não tem como prever quanto tempo durará a produção da prova técnica. Embora fixe prazo para a entrega do laudo, pode surgir a necessidade de que o perito preste esclarecimentos ou responda a quesitos suplementares, o que retardará o término da perícia.
As partes sairão intimadas das decisões proferidas pelo juiz na audiência.
Todas essas atividades, de regularização e decisão de questões processuais pendentes, bem como de decisão sobre provas e pontos controvertidos compõem o saneamento do processo. Delas caberá a interposição de agravo de instrumento.
A primeira delas já vinha sugerida no texto anterior e está men­cionada no caput do art. 331: a audiência só se realiza se a causa versar sobre direitos disponíveis. O § 3º repete o que já consta do caput, dispensando a audiência quando o litígio versar sobre matéria que não admite transação.
Esta só cabe nos litígios que versarem sobre direitos patrimoniais de natureza privada. Nos demais, a audiência preliminar não se realizará.
Também poderá ser dispensada a audiência se "as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a sua obtenção" (CPC, art. 331, § 3º), isto é, sempre que o juiz verificar que há pouca probabilidade de que a transação se realize. São exemplos dessas circunstâncias as manifestações expressas das partes de que não desejam transigir ou o com­portamento delas no processo, evidenciando um grau de litigiosidade tal que permita concluir pela improbabilidade total da conciliação.
O juiz, ao dispensar a audiência, deverá fundamentar a sua decisão, explicando as razões pelas quais entende improvável a conciliação.
A redação do dispositivo contém expressões vagas, que permitirão ao juiz avaliar, com um certo grau de subjetividade, a probabilidade de transação. Isso levará a que alguns deles, pouco afeitos à realização do ato, deixem de designá-lo sempre, sob o argumento de que a conciliação dificilmente se realizaria.
A experiência forense tem indicado, porém, que a audiência pre­liminar é ato processual bastante útil. É comum que as partes que chegaram à audiência sem nenhuma disposição para compor-se aca­bem conversando e aceitando eventuais propostas e negociações, que durante a audiência podem ser encaminhadas pelo juiz. Somente um contato direto entre elas, e delas com o juiz, poderá fazer aflorar pers­pectivas de composição, que até então não eram vislumbradas. E mesmo que não haja composição, a audiência é útil, porque permitirá ao juiz conversar com as partes a respeito do litígio e sobre as provas que efetivamente serão necessárias para a demonstração dos fatos. Mesmo que elas já tenham especificado provas, é conveniente que o julgador indague da real necessidade de sua produção, sendo comum que, na audiência, elas acabem mostrando-lhe que as provas requeridas eram desnecessárias, e que a matéria controvertida não precisa de outras, o que abrirá caminho ao julgamento antecipado da lide.
7.3. Desnecessidade da audiência preliminar
Na redação original do art. 331, dada pela Lei n. 8.952/94, a audiência de tentativa de conciliação deveria ser designada sempre, desde que a causa versasse sobre direitos disponíveis.
A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, alterou o dispositivo, introduzindo situações em que a audiência preliminar pode ser dispensada, cabendo ao juiz sanear o processo e decidir sobre a prova, por escrito, sem a sua designação.
­Por essas razões, é recomendável que o juiz dê ao art. 331, § 3º, interpretação restritiva, dispensando a audiência apenas quando pu­der verificar de antemão que ela não terá nenhuma utilidade.


FONTE DO RESUMO:
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. NOVO CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOL. 1, ED. SARAIVA, 1A. ED, 2004.
MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

[1] Nelson e Rosa Nery, Código, cit., p. 608.