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segunda-feira, 27 de julho de 2009

Resumo Mandado de Segurança

MANDADO DE SEGURANÇA

1) Previsão Legal e Conceito:

O mandado de segurança é ação prevista no bojo da Constituição Federal. No artigo 5º, LXIX, da Constituição, está positivado, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No magistério do Ministro Carlos Mário Velloso[1], qualquer ato ou omissão de autoridade, 'Ilegal ou abusivo de poder, violador de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sujeita-se à censura judicial através do mandado de segurança".
É uma Garantia civil contra os males da prepotência, com assento e nobreza constitucionais, o mandado de segurança tem por objeto proteger "categoria especial de direitos públicos subjetivos".

Como visto, o mandado de segurança tem a sua previsão legal no seio da Constituição Federal promulgada em 1988. Não é sem propósito que o remédio processual ora comentado está situado, mais especificamente, no Título II (Dos Direitos e das Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da Carta Magna.

A localização do mandado de segurança, dentro da organização da Constituição, se deve as seguintes razões: 1. Elevar essa ação à altura de garantia fundamental, imutável, constituindo base do resto da Constituição. 2. Legitimar o manuseio desse processo por qualquer do povo, visando, dessa forma, obter um efetivo controle difuso da atividade estatal.[2]

Em legislação infraconstitucional, há diversos diplomas legais versando sobre a matéria, contudo, deve-se destacar as mais importantes, quais sejam:

I. Lei 1533, promulgada em 31.12.1951 – Conhecida como a lei do mandado de segurança, este dispositivo legal (lei ordinária) disciplina as questões suscitadas na C. Federal, indicando a legitimidade ativa e apontando quem poderá ser enquadrado na qualidade de autoridade coatora (legitimidade passiva), bem como fixando procedimentos especiais.
II. Lei 4348, promulgada em 26.06.1964 – Estabelece normas processuais relativas ao mandado de segurança


2) Natureza e objetividade

O Mandado de segurança é procedimento de processo judicial, o qual, tem por finalidade atingir, alternativamente, dois escopos: 1. Impedir que atos danosos se concretizem (vacina preventiva); 2. Desconstituir atos ilícitos e lesivos já corporificados (soro emergencial). Trata-se de verdadeira ação constitucional, pois é, na verdade, um pedido de atuação jurisdicional[3].

Destarte, sempre que possível (quando evidenciada ameaça e antevisto o dano), dever-se-á impetrar mandado de segurança preventivo para obstar que a pretensão ilegal alcance o status de ato ilegal. Entretanto, quando não for possível tal prevenção, deve ser utilizado o remédio heróico para impugnar o ato ilegal.

A ação mandamental em tela visa, precisamente, proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A primeira consideração a ser tecida é que o mandado de segurança tem aplicabilidade residual, vale dizer, somente será utilizado quando não houver outro remédio processual hábil ao desfazimento do ato ilícito. Por exemplo, em eventual constrangimento ilegal do direito de ir e vir por autoridade policial, não será pertinente o uso do mandado de segurança, uma vez existente o habeas corpus, remédio processual especificamente criado para este fim.

Haja vista tratar-se de ação com o objetivo específico de controlar os atos ilegais e os maculados por abusos de poder emanados por autoridade pública (ou particulares no exercício de função pública), é evidente que o mandado de segurança constitui ferramenta para o controle externo da administração pública.

No ordenamento brasileiro, a despeito do ocorrido em diversos países, foi instituído o sistema da Jurisdição única. Nesse sistema, cabe exclusivamente ao Judiciário o dever de apreciar as dissensões ocorridas no bojo da sociedade, independentemente das partes envolvidas no litígio.

No atinente a especialidade do mandado de segurança, manifestou-se Celso Antônio Bandeira de Melo, da seguinte forma:

“Dentre as medidas intentáveis para correção da conduta administrativa, afora as comuns ao Direito Privado, como exempli gratia, as de defesa ou reintegração de posse ou as ações ordinárias de indenização e as cautelares em geral, existem algumas específicas para enfrentar atos ou omissões de “autoridade pública”. São elas o habeas corpus, o mandado de segurança, individual ou coletivo, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão.”[4]

A finalidade evidente, pois, da ação mandamental em estudo é municiar os cidadãos de remédio processual adequado ao controle do Estado. Como asseverado por Alfredo Buzaid, a intensidade da reação da tutela deve ser medida pela extensão da ofensa e, quando se trata de desobediência do Estado a ordem constitucional, extremamente grave é o dano e, para se evitar a tirania dos governantes, eficaz deve ser a solução judicial.

3) Requisitos para a impetração

Na forma do texto legal, o mandado de segurança é remédio hábil contra ilegalidade ou abuso de poder, emanados por autoridade e para proteção, exclusiva, de direito líquido e certo.

Os requisitos apontados devem ser atendidos integralmente, vale dizer, o atendimento aos requisitos deverá ser dar de forma concorrente. Não se admite mandado de segurança quando o sujeito, embora apresente direito líquido e certo, não tenha sofrido constrangimento ilegal pela administração pública ou por particular atuante em função pública.

O impetrante, para utilizar o writ, deverá ter direito líquido e certo lesado ou ameaçado, por autoridade pública ou particular no exercício de função delegada pelo poder público, por ato recoberto de ilegalidade ou abuso de poder.

Ante aos requisitos para legitimação do uso do mandamus, apontados na norma constitucional e reproduzidos pela letra fria da lei, cumpre aclarar os conceitos de cada um dos elementos necessários para impetração desta ação constitucional.

3.1. Autoridade

O mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que perfez o ato ilegal ou abusivo, a chamada autoridade coatora. Se enquadram no conceito de autoridade quaisquer membros do poder público ou mesmo particulares, desde que no exercício de função pública.

O conceito de autoridade coatora, para flagrar a legitimidade no uso do mandado de segurança, é o mais amplo possível. O Legislativo preocupou-se em aumentar o rol de pessoas passíveis de sofrer impetração de mandado de segurança por seus atos, uma vez que assegura o direito de impetração contra autoridade seja de que categoria fôr e sejam quais forem as funções que exerça[5].

Ademais, o texto legal ainda considera autoridade coatora, para os efeitos da lei do mandado de segurança, os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público, sòmente no que entende com essas funções.

A doutrina, seguindo os passos do legislador pátrio, entende que a acepção de autoridade coatora deve ser a mais ampla possível e nessa mesma linha segue o entendimento esposado pelos magistrados, leia-se o trecho da decisão abaixo transcrito:

“... o conceito de autoridade, para efeitos do pólo passivo na ação mandamental, é muito mais amplo do que imagina o Impetrado. A letra fria da lei específica já sinaliza para um universo maior de pessoas que, de fato, não são autoridades ou sequer exerçam função pública, ao dispor que elas podem ser de qualquer categoria ou qualquer função que exerçam (art. 1º, in fine e par. 1º Lei 1.533/51), daí proliferando inúmeros julgados pacíficos, legitimando passivamente para o mandamus, dentre outros, o diretor de estabelecimento particular de ensino, diretor de estabelecimento bancário, quando praticam ato no exercício de função delegada de poder público, exceto os de mera gestão.”[6]

No atinente a legitimidade passiva de particular em ação de mandado de segurança, editou, o Supremo Tribunal Federal, a súmula 510, esclarecendo que praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

O sentido de tal interpretação é óbvia, intenta-se garantir maior segurança ao administrado, possibilitando-o utilizar-se do remédio heróico para fazer valer o seu direito de forma célere contra o maior número possível de autoridades.

Não obstante demonstrar a legitimidade da autoridade impetrada, outrossim, para possibilitar a impetração do mandado de segurança, deverá o Impetrante provar que teve o seu direito líquido e certo atingido de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

3.2. Direito líquido e certo

Preliminarmente, há que se registrar que não é pacífica a definição de direito líquido e certo, nem a doutrina, nem a jurisprudência, foram capazes de formular um conceito recepcionado sem embargo no mundo jurídico. Em verdade, a doutrina defende a maior pertinência da locução antiga, qual seja, “direito certo e incontestável”[7].

Analisando-se doutrina mais especializada[8], flagrar-se-á, ponto incontroverso no atinente a definição ora perquirida, entende-se que o direito líquido e certo é aquele não sujeito de ser contestado. No mandado de segurança não é o impetrado intimado para oferecer a sua resposta no prazo de lei e sim, intimado para prestar informações no decêndio legal, haja vista a incontestabilidade do pedido.

Inclusive, a locução direito líquido e certo foi por muitos criticada[9] sob o argumento de que todo direito proclamado pelo Judiciário, quando do proferimento da sentença, é líquido e certo, uma vez que configura título executivo.

Com efeito, ousamos discordar desta corrente de pensamento, porquanto, ao nosso ver, o direito líquido e certo na ação mandamental deverá ser demonstrado no início da demanda, portanto, muito antes da decisão de mérito, como sugerido pela crítica.

O mandado de segurança, embora ação tipicamente de conhecimento, não terá a sua fase probatória no curso da instrução processual. Toda prova relativa a matéria discutida em juízo deverá ser pré-constituída. Essa produção de provas de forma antecipada e integral se presta a demonstrar o direito incontestável invocado para legitimação do uso do mandamus.

Brilhante, Pontes de Miranda, dissecou o tema com a seguinte análise:

“Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser acarado com o exame de provas em dilações; que é de si mesmo, concludente e inconcusso. Outro significado não se dá, em direito comercial, ao adjetivo líquido, cuja jurisdicidade os tempos já cunharam: título líquido, obrigação líquida são termos contradiços e de efeitos especiais à sua qualidade. De iliquidez inquina-se um papel, ou direito, ou obrigação, ou título, quando sobre ele pairam dúvidas razoáveis sobre o quanto. Tais considerações também cabem, em se tratando de mandado de segurança. Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante, líquido e certo é o seu direito. Não deixa de ser certo e inconstestável, se a controvérsia estabelecida somente concerne à interpretação da lei ou à revelação do direito subjetivo, porque, ai, a incerteza ou contestabilidade é só subjetiva – é simples insuficiência do juiz.”[10]

Concluindo:

“Por mais duvidoso que se sinta o espírito do julgador na determinação da lei competente, isso não atua na situação jurídica que não passa por esse acidente psíquico do julgador, a ser incerta e contestável. O direito existe, ou não existe; mas, existindo, pode depender de provas, em dilações, e então é incerto e ilíquido.”[11]

Para configurar o direito líquido e certo e, por conseguinte, ter o uso do remédio heróico permitido, é dever do impetrante pautar-se em diploma legal ou princípio previsto explicitamente na Norma Maior. Não suficiente, deverá também pré-constituir a prova a fim de demonstrar a verossimilhança da situação fática descrita e, por fim, relacionar o liame havido entre os fatos dos quais participou e o direito invocado. Desnecessário tecer maiores considerações após a citação efetivada acima.

3.3. Ilegalidade ou abuso de poder

A administração pública pauta as suas ações em diversos princípios, dentre os quais, está presente o princípio da legalidade. Em decorrência do referendado princípio, a administração pública, inversamente do que ocorre na esfera privada de direitos[12], somente pode realizar atos quando houver previsão legal conferindo-lhe tal direito.

Logo, quando o ente estatal atua arbitrariamente, dado o princípio da legalidade, este ato é passível de sofrer cassação pela via mandamental. O ato coator, portanto, não precisa ser contra-legem basta que não haja previsão legal permitindo a intervenção do Estado para que o ato seja inválido.

Como já explicitado no item “a” do presente trabalho, o Brasil é Estado democrático de direito, pelo que o Estado é obrigado a observar e respeitar as garantias individuais. Destarte, o abuso de poder é ato ilegítimo, o qual, exorbita a esfera de poder conferida pelo povo ao Estado e nada mais é, senão uma espécie de ilegalidade.

O Legislador ao citar a ilegalidade e o abuso de poder como dois institutos distintos foi em demasia redundante. Concordamos com a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao afirmar que bastaria a menção à ilegalidade, que o abuso de poder já estaria compreendido no vocábulo[13].
4) COMPETÊNCIA
Na determinação da competência para apreciar mandados de segurança, toma-se como critério maior a qualificação da autoridade apontada coatora, a saber, a sua categoria funcional e hierárquica e o âmbito em que atua, se federal ou não. 0 segundo critério, e prevalente, é o da natureza do direito (v.g. se trabalhista, eleitoral, milhar, etc.).
Cuida-se de competência absoluta, improrrogável. Pelo critério ratione personae pelo ratione materiae.
5) PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO
Entendem alguns doutrinadores que não deveria haver limitação temporal para o exercício do mandado de segurança, especialmente porque a Constituição não impõe qualquer restrição, chegando a assinalar que "as leis processuais precisam instituir vias processuais expeditas e não impedir o uso delas" 18.
A Lei nº 1.533/51, porém, em seu artigo 18, prevê o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração, prazo esse que se tem entendido como de decadência, sem possibilidade, portanto, de ser suspenso ou interrompido.
Quanto à sua fluência, tem início o prazo na data em que, perfeito e exeqüível o ato capaz de produzir lesão ao direito do impetrante, dele tem este ciência.
6) PROCEDIMENTO
Sumário é o procedimento do mandado de segurança, classificando-se entre os procedimentos especiais, pelas suas peculiaridades.
Ao despachar a inicial que deverá ser apresentada em 2 (duas) vias, o magistrado determinará a remessa de cópia da inicial e dos documentos que a instruem à autoridade apontada coatora, que terá o prazo de 10 (dez) dias para prestar suas informações. Na mesma oportunidade, manifestar-se-á o magistrado sobre eventual pedido de liminar.
Havendo litisconsorte (a exemplo do que se dá nos mandados de segurança contra ato judicial, em que há interesse da parte que, na causa originária, é adversária cio impetrante), será ele citado para manifestar-se, querendo (no exemplo dado será suficiente a "intimação" do advogado do litisconsorte).
A autoridade, ao prestar suas informações, poderá fazê-lo prescindindo de advogado.
Ouvido a seguir o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, em igual prazo deverá o juiz sentenciar.

[1] Revista de processo 18/167.
[2] Vide Cunha Júnior, Dirley da Controle judicial das omissões do poder público – São Paulo : Saraiva, 2004.
[3] Vários autores Curso de direito constitucional. – São Paulo : Saraiva, 2004. Página 86.
[4] Bandeira de Melo, Celso Antônio Curso de direito administrativo, 15ª edição, refundida, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002. Malheiros Editores LTDA : São Paulo, 2003. Página 813.
[5] Lei 1533/51 – Lei do mandado de segurança
[6] Trecho de decisão proferida nos autos nº 140.03.959855-6, em curso na 15ª Vara Cível de Salvador.
[7] Menezes Direito, Carlos Alberto
Manual do mandado de segurança, 3ª edição, ampliada e atualizada – Rio de Janeiro : Renovar, 1999. página 61.
[8] Refere-se, aqui, aos mestres Alfredo Buzaid, José Cretela Júnior e Carlos Alberto Menezes Direito.
[9] Leia-se o Prof. Luís Eulálio de Bueno Vidigal em sua obra Mandado de segurança.
[10] Miranda, Pontes de Comentários à Constituição de 1946, 2ª ed. 4º volume. Página 369/370.
[11] Ibidem
[12] Em virtude do princípio da livre iniciativa
[13] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 15ª ed. – São Paulo : Atlas, 2003. Página 638.

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